——基于以危险方法危害公共安全罪的视角
贾银生 四川科大律师事务所
在全国人民众志成城战“疫”的背景下，挑战疫情防控相关规定，故意传播新型冠状病毒肺炎，危害公共安全的行为，有必要予以刑事规制。据相关网络信息的不完全统计，截止2月7日，已有16起以以危险方法危害公共安全罪进行立案侦查的案例。
没有疑问的是，在当前，故意传播新型冠状病毒肺炎，危害公共安全的，应当依法从严、从快处理。可以肯定的是，根据国家卫生健康委员会发布的2020年第1号公告，新型冠状病毒感染的肺炎系《传染病防治法》中规定的乙类传染病，因而无论妨害传染病防治罪的主观方面是故意还是过失，无论刑法中的“公共安全”与“公共卫生”之间有何实质性关联，《刑法》第330条基本没有适用的余地。
就此，如果故意传播新型冠状病毒肺炎危害公共安全的，即危及乃至侵害到不特定或多数人的生命、健康、生活安宁、公私财产以及公共生产的，根据《刑法》第114条、第115条第1款，以及2003年“两高”《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条等规定，可以构成以危险方法危害公共安全罪。如果尚未造成严重后果，适用《刑法》第114条，在三年以上十年以下的法定刑幅度内量刑；如果致人重伤、死亡或造成公私财产遭受重大损失等，适用《刑法》第115条第1款，法定刑起点为十年，最高可判处死刑。
然而，基于罪刑法定的铁律与罪刑均衡的使命，对故意传播新型冠状病毒肺炎的行为性质与手段、危害后果与因果关系、主观明知与证明标准等，都必须准确认定，既不能放纵犯罪也不能随意打击。有鉴于此，本文拟以以危险方法危害公共安全罪为视角进行简要检讨。
一、行为性质与手段
1.行为性质。一般认为，以危险方法危害公共安全罪系具体危险犯，即以行为时的时空环境为基准进行司法判断，行为存在紧迫危害公共安全且可能具体现实化为实害结果的危险。因而故意传播新型冠状病毒肺炎，对公共安全造成具体紧迫危险的，便可以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。
2.行为手段。故意传播新型冠状病毒肺炎的行为手段必须符合《刑法》第114条与第115条第1款中“其他危险方法”的规范目的。因“其他危险方法”出现在“放火”“决水”“爆炸”“投放毒害性、放射性、传染病病原体”等列举事项之后，属于典型的“兜底”表述。为避免其规范过宽或过窄，有必要根据体系解释之同类解释规则，将故意传播新型冠状病毒肺炎的行为与放火、决水、爆炸、投放毒害性、放射性、传染病病原体等危害公共安全的行为进行行为类型与危害程度的比较。不仅考察行为手段是否具有同类性，更要着重考察行为手段的危害程度是否具有同质性。从关于新型冠状病毒肺炎的医学评判来看，该种肺炎极易传播、危害甚大。据“中国新闻网”报道，如果不戴口罩的患者与其他不带口罩的人员近距离接触，可能50秒甚至15秒就会被感染。杭州树兰医院感染科某医生更是表示，如空气中病毒浓度大，不用15秒也会被感染。因此，明知自己出入过重点疫区且有疑似症状或明知自己因疫情被隔离等，刻意隐瞒且外出、与不特定人群接触之类，而事后又被确诊、导致其他人被隔离或传染等后果的，符合以危险方法危害公共安全罪的行为手段要求。
二、危害后果与因果关系
故意传播新型冠状病毒肺炎危害公共安全，无论是否实际造成严重后果，予以入罪评判时，必须认真考察危害后果与相应的因果关系。
就危害后果的考察，重点是《刑法》第114条中“尚未造成严重后果”的认定。如上文所述，因以危险方法危害公共安全罪系具体危险犯，一般情况下，只要行为存在紧迫、具体的公共危险便可认定为“尚未造成严重后果”。但正因为如此，必须规范严格。一方面，须避免认定范围过窄，即避免等到造成了不特定多数人被感染、相关单位、场所被封闭等较为严重后果出现时，才予以认定。另一方面，须避免认定范围过宽，如须避免将必要性外出且途中刚好发现自己有点发烧、咳嗽、可能被感染的情形不当的认定。因为，基于罪状与法定刑的互动性考察，以危险方法危害公共安全罪的法定刑起点便是三年有期徒刑，如果认定范围过宽，不仅打击过度，也给办案机关或办案场所的战“疫”工作带来相应难题。
就因果关系的考察，不仅涉及到后果归因的事实判断更涉及到刑事归责的价值判断，不仅涉及到当前“严打”的刑事政策，更涉及到证据搜集、固定与证明的技术性要求。即故意传播新型冠状病毒肺炎所造成的具体公共危险乃至实害结果，必须充足刑法上的因果关系，充分考察行为与具体公共危险乃至实害结果之间条件性、客观相当性以及高度盖然性。另外，侦查机关等办案机关必须合法、及时、全面地搜集与固定证据，必须高度重视相关医学意见、鉴定意见乃至专家意见，必须充分排除合理怀疑并保障犯罪嫌疑人、被告人的反证权利。
三、主观明知与证明标准
因以危险方法危害公共安全罪系故意犯罪，如何准确认定行为人系“故意”传播新型冠状病毒肺炎，须准确认定行为人是否“明知”自己感染或有疑似症状而传播，即主要是主观明知之认知程度的准确认定问题。这不仅涉及到刑法分则中故意犯罪主观明知认知程度之认定的“共性”难题，还涉及到行为人对新型冠状病毒肺炎的病理特质及其严重性等认知程度的“个性”难题，以及相应证明标准的把控等难题。
实践中一般将故意犯罪中主观明知的认知程度表述为“知道”与“应当知道”这样一对术语，即表明行为人确实知道或可能知道行为的危害性而追求或放任结果的发生。但“应当知道”的逻辑结论就是“不知道”，即正因为“不知道”所以才“应当知道”。为避免表述的尴尬，本文用“可能知道”予以代替。
就行为人“知道”或“可能知道”已被感染或出现疑似症状而传播新型冠状病毒肺炎的认定，必须紧扣刑事案件应有的证明标准。一般情况下，判断行为人“知道”已被感染或出现疑似症状而传播较为容易。如行为人已确诊且被送到医院隔离救治还故意脱逃、接触外界不特定人群，或者接触重点疫区人员后很快出现明显异常的发烧、咳嗽等症状而放任不管，继而组织或参与聚会、进入开业的购物超市，或者刻意隐瞒自己出入、接触重点疫区人员的情况继而组织或参与聚会、进入开业的购物超市等，可以作为相应证明标准。
颇为棘手的是，如何判断判断行为人“可能知道”已被感染或出现疑似症状而传播新型冠状病毒肺炎，这涉及到是否运用刑事推定以及如何运用刑事推定的问题。基于预防犯罪而必要性的严打、快打立场，本文认为，在相应司法解释对此规定阙如之际，有必要肯定刑事推定。所谓刑事推定，即仅就所查明的基础事实，根据相关法律规定或具有规范效力的经验法则进行推断，在事实上降低了证明标准并将证明责任转移给被告人，因而要求被告人对推定的可反驳性。就此，有必要注意两点：一是，必须运用刑事推定时，要充分保障行为人的反证权利，防止不当打击。二是，因刑事推定的本质是证明责任的转嫁，须防止将通过刑事推论本可以认定的情形进行推定。即须以间接证据实质上是否中断为标准进行划分，如果有间接证据且上能够形成闭合的证据链条，则根据逻辑与经验适用刑事推论，不得降低证明标准与转移证明责任。
抗战新型冠状病毒肺炎人人有责，故意传播“肺炎”危害公共安全者以及其他相关违法犯罪者，基于准确的认定，必须依法严打、快打。在党和国家的坚强领导下，我们一定能够取得迅速而全面的胜利。