王思春律师（13908119234）
建设工程因借用资质、非法转包、违法分包等现象常常出现，从而导致《建设工程施工合同》无效，最高法已经颁布了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）、（二），对于各种无效情况的处理提出了法律适用。但是导致《建设工程施工合同》无效，各方的法律责任并没有表达清楚，为了有利于解决该问题，在此提出笔者的观点，抛砖引玉，若有不成熟的观点敬请批评指正。
一、法律的禁止性规定，即《建设工程施工合同》无效的情况及其处理：
1.《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款：【禁止超越或者借用资质】禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
2.第二十八条：【禁止非法转包】禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包人将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。
3.第二十八条第三款：【禁止违法分包】禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。
4.第六十五条：【禁止发包给没有资质的单位】【禁止肢解发包】发包单位将工程发包给不具有资质条件的承包单位的，或者违反本法规定将建筑工程肢解发包的，责令改正，处以罚款。
超越本单位资质等级承揽工程的责令停止违法行为，处以罚款，可以停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书；有违法所得的，予以没收。
未取得资质证书承揽工程的，予以取缔，并处以罚款；有违法所得的，予以没收。
以欺骗手段取得资质证书的，吊销资质证书，处以罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
5.第六十六条：【禁止出借资质】建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处以罚款，可以资料停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项目承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。
6.第六十七条：承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行的分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。
承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。
7.2021年2月1日实施的《中华人民共和国民法典》第七百九十三条【建设工程施工合同无效的处理】：建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照关于工程价款的约定折价补偿承包人。
建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按下列情形处理：
（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；（承包人有权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。）
（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。
发包人对建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。
二、2005年1月1日实施的最高法《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）规定的《建设工程施工合同》无效的情况及其处理：
1.第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而没有招标或者中标无效的。
2.第四条：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。
3.第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应于支持。
三、2019年2月1日实施的最高法《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）规定的《建设工程施工合同》无效的情况及其处理：
1. 第二条：当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等审批手续的除外。
发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同的，人民法院不予支持。
2. 第三条：建设工程合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。
损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。
3. 第四条：缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。
四、侵权责任：
1.《中华人民共和国侵权责任法》第八条【共同侵权】：二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。
2. 2021年2月1日实施的《中华人民共和国民法典》第一千一百六十八条【共同侵权】: 二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。
五、《建设工程施工合同》无效，各方的法律责任：
（一）因借用资质、非法转包、违法分包等原因造成的《建设工程施工合同》无效的，均是出借人与借用人、转包人与接受转包人、违法分包人与违法分包承包人共同行为造成的合同无效，属于共同实施侵权行为，根据《侵权责任法》和《民法典》的规定：
1.对于发包人的工程质量，出借人与借用人、转包人与接受转包人、违法分包人与违法分包承包人,共同对于发包人承担连带赔偿责任；
2.对于借用人、接受转包人、违法分包承包人承建的工程验收合格的，根据《民法典》的规定，发包人可以参照关于工程价款的约定折价补偿承包人。
3.对于借用人、接受转包人、违法分包承包人，再次发包、转包、分包，其签订的合同应当无效，如果建设工程验收合格，根据《民法典》的规定，可以参照关于工程价款的约定折价补偿新的承包人，并由出借人与借用人、转包人与接受转包人、违法分包人与违法分包承包人，共同对于承包人承担连带赔偿责任。
（二）窜标、中标无效、发包给无资质、肢解发包的无效合同，也是共同造成合同无效，属于共同实施侵权行为，根据《侵权责任法》和《民法典》的规定：
1.对于业主或者甲方责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿。
2.对于施工企业责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。
3.施工企业转包、违法分包,所签订合同均是共同过错造成的合同无效，如果建设工程验收合格，根据《民法典》的规定，可以参照关于工程价款的约定折价补偿新的承包人，并由业主与窜标人、中标无效的甲乙双方、肢解发包人与承包人共同对于新的承包人承担连带赔偿责任。
四川科大律所事务所
王 思 春 律 师
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二零二零年九月十三日